目前外觀設計專利無效宣告請求案件(下簡稱外觀無效案件)中網絡證據類型愈來愈多樣化。QQ空間中的一些版塊可以發布圖片，當圖片對所有人公開時，將有可能作為現有設計，從而導致QQ空間發布的圖片可以作為宣告外觀專利無效的證據。作者梳理專利復審委員會近幾年以源于QQ空間的證據宣告外觀設計專利無效的案件的情況，發現雖然案件數量較少，但從中可以看出這類案件舉證和認定的難點，也足以總結出相應的舉證和認定規則，在此與業界同仁共享。
一、QQ空間簡介
QQ空間是騰訊公司2005年開始推出的產品。根據百度百科(2017年1月4日搜索)，QQ空間是具有博客功能的交流工具。隨著內容多樣化，版本不斷更新，QQ空間用戶不斷增多。2009年2月好友相冊發布，5月照片排序、個性相冊、幻燈片功能發布。如圖1所示，目前其內容分為主頁、日志、相冊、留言板、說說、個人檔、音樂等版塊。QQ空間中能夠發布圖片的版塊有相冊和日志，相冊版塊里進一步包括“相冊、照片、面孔墻和視頻”四個部分，QQ用戶的圖片集中存放于相冊部分。
圖1(作者于2017年1月11日訪問獲得)
二、外觀專利無效案件中源自QQ空間證據的數據分析
(一)決定數量和年度分布
自2012年開始在專利復審委員會受理的案件中，有請求人在外觀無效案件中提交源自QQ空間的證據。自2013至2016年底，共做出涉及QQ空間證據認定的決定(下簡稱“外觀決定”)22份。其中1份決定涉及QQ空間的日志，其它均涉及QQ空間的相冊。可見在外觀設計專利無效案件中使用QQ空間證據多集中于相冊版塊里的相冊部分。22份決定中采信QQ空間里的圖片作為現有設計的有15份，沒有采信作為現有設計的有7份。可見采信比例高于非采信比例。
以外觀無效案件的請求日為準，22份決定所對應的案件的年度分布如圖2所示。
圖2
(二)相應外觀決定的行政訴訟情況
22份決定對應的案件被提起行政訴訟的有11件，沒有被起訴的有11件，各占50%。其中被起訴的案件中，1件起訴人在一審期間撤訴，1件一審待審，9件于2016年10月做出一審判決(截止作者發稿均沒有被提起上訴)。前述9件一審判決均維持了專利復審委員會的決定。相應案件簡介如下。
請求人佛山市南海永道建材有限公司(簡稱永道公司)針對專利權人胡崇亮的12個型材類別的外觀設計專利權于2014年12月8日同時提出無效請求，專利復審委員會作出決定后，專利權人針對結論為“宣告專利權無效”的10份決定提起起訴，其中9份決定是依據QQ空間相冊的圖片作為現有設計。相應的QQ空間涉及QQ賬號“錦繡明天001”和“錦繡明天002”，使用賬號“錦繡明天001”空間相冊圖片的決定號為26631，相應的一審判決號為(2015)京知行初字第4891號，使用賬號“錦繡明天002”空間相冊圖片的決定號依次為26379、26444、26469、26477、26594、26596、26597、26610，相應的一審判決號依次為(2015)京知行初字第4899號、4898號、4890號、4896號、4895號、4893號、4897號、4901號。
對于一審待審的28721號決定對應案件，請求人亦為永道公司，專利權人為胡崇亮，與已經判決的案件不同的是，前面案件即9份決定涉及的QQ空間賬號是專利權人所屬公司的，而該案中涉及的QQ空間賬號是永道公司的。
三、源自QQ空間(相冊)的證據特點和舉證認定難點
(一)相冊圖片的證據形式
如圖3所示是近幾年QQ空間相冊圖片上傳后的形式，地址欄顯示QQ空間地址，地址里的數字對應QQ號，地址欄下方左邊為圖片，右邊包括QQ號使用人的頭像、名稱、圖片名稱、圖片上傳時間，以及點贊、分享、評論等功能。
圖3的圖片內容對應外觀無效決定號為26379，后續行政判決號為(2015)京知行初字第4899號。
圖3
觀察2012年提出的無效案件中的圖片，盡管圖片內容排版和圖3有些差異，在于點贊和分享等功能的排版位置有些變化，但大體排版沒有變化，均是左邊為圖片，右邊為頭像、圖片名稱和上傳時間。如果無效案件請求人舉證用于對比的圖片樣式不是如圖3所示，內容和樣式方面存在重大變化，除非證明QQ空間版本更新外，不能認為圖片已經在QQ空間上傳。如圖4所示(對應外觀無效決定號為24190)，請求人舉證的圖片沒有網址，截屏內容不完整，而且截屏內容中顯示的信息沒有上傳時間。合議組在口頭審理時當庭核實了取證過程，發現當庭核實的網頁中沒有顯示圖4的部分文字，也沒有顯示圖片上傳時間，最終沒有采信圖4所示的鞋為現有設計。作者認為圖4中“復制地址”、“刪除照片”、“點此輸入照片描述”、“點此添加標簽”等文字表明了正處于編輯狀態，事后編輯專輯狀態沒有上傳。
圖4
(二)關于真實性，圖片上傳時間的舉證和認定
如果圖片作為現有設計，必須要有一個在意圖宣告無效的專利的申請日之前的一個時間，該時間在QQ空間相冊里就表現為上傳時間。對于網絡證據，專利權人一方經常使用的抗辯理由就是“上傳時間有可能被更改過”。上傳時間的真實可靠性，也是審判人員在認定網絡證據時需要考量的事項之一。
上傳時間的真實可靠性，包括兩個方面，一是在取證時是否確實存在于QQ空間相冊中，二是在相冊表現出來的上傳時間與取證時間之間，圖片與上傳時間是否有唯一對應性，圖片是否發生更改而上傳時間不變，或者圖片不變而上傳時間被修改過。對于第一個方面，如果舉證一方進行公證取證或者取證過程比較完整規范，或者事后合議組在口頭審理時能夠核實確認證據，則雙方當事人均不會存在異議。發生爭議的往往在于第二個方面，也審判人員認定時的一個難點。但隨著案件審理經驗的豐富，該難點已經解決。
通過案件梳理，可以發現三種類型的認定。認定結果都是殊途同歸。
1)請求人沒有對上傳時間是否可以更改進行舉證，專利復審委員會合議組經過調查認定圖片上傳時間是服務器自動生成，再結合騰訊公司的知名度和網站管理規范性以及對方無反證等情況，確認上傳時間的真實性。如20116號決定、26016號決定、27682號決定。對上述認定，雙方當事人均沒有對決定提起行政訴訟。
2)請求人沒有對上傳時間是否可以更改進行舉證，專利復審委員會合議組經過口頭審理時當庭演示進行調查驗證，確認上傳時間的真實性。見29126號決定，經當庭演示，QQ空間僅對圖片提供旋轉、裁切、濾鏡特效選擇等有限的編輯功能，而不能進行替換且保持原上傳日期不變，因此在無證據表明上述圖片已經通過其他手段進行替換的基礎上，可以初步認定上述圖片的上傳時間真實。對該決定，雙方當事人也沒有提起行政訴訟。
3)請求人舉證證明上傳時間不可以更改。在永道公司與胡崇亮之間的系列無效案件中，凡是涉及到QQ空間證據的案件，請求人永道公司均提交了騰訊客服的問題回答，并進行了公證。以26379號決定為例，決定正文內容如下：
“第80號公證書記載了登錄http://i.qq.com后點擊“反饋建議”、“騰訊客服”后，搜索“相冊時間”，顯示相關問題并打印的過程。其中公證書第8頁記載“QQ相冊里，照片的上傳時間可以更改嗎?”的問題，隨后的回答是“QQ相冊中，照片上傳成功后，照片上傳時間是無法修改的。”由于上述問題的回答是騰訊公司做出，因此相關信息具有公示效力和極強的證明力。從而可知證據2“錦繡明天-002”QQ空間相冊的上傳時間是無法修改的。”
在隨后的行政訴訟中，原告胡崇亮一方沒有對上傳時間的真實性提出訴求。
由上述案件的決定和判決書可以得出，QQ空間相冊圖片的上傳時間無法修改是可以確認的事實。
(三)關于公開性，QQ空間權限設置的舉證及認定
大家熟知的是QQ空間存在權限設置。在騰訊客服的網上問答信息里進行搜索，可以找到如下內容(網址kf.qq.com/kf_search.html)：
目前QQ空間相冊有兩種權限：一、誰能訪問：1、所有人可見;2、所有人通過“回答問題”訪問;3、全部QQ好友可見;4、僅主人可見。二、其它權限：1、允許QQ好友轉載和分享;2、允許QQ好友圈。
只有權限設置為所有人可見且持續可見的情況下，QQ空間相冊才能作為專利法意義上的公開，否則不能滿足專利法意義上的公開性。但基于眾多案件的調查可以確認的是，QQ空間訪問權限的設置和更改不會在服務器上留有記錄，即，該訪問權限的設置和更改無跡可查。由此，公開性的認定成為舉證和認定的重大難點。
解決該難點的方向在于對QQ空間大量展示信息的綜合推定，關鍵還是請求人一方舉證是否充分。在15份采信QQ空間相冊圖片作為現有設計的決定中，合議組均是綜合QQ空間的各種信息，最終推定QQ空間具有宣傳推廣產品的性質，從而認定圖片的公開范圍應為對所有人公開。
案例1：26016號決定
證據2為公證書，涉及QQ空間中的相冊照片，證據2涉及的QQ空間主人名稱為長興制罐長塑膠業盧生，長興制罐長塑膠業為一家公司的名稱，長興制罐長塑膠業公司網站顯示的聯系方式也是此QQ，同時廣東長興珀萊斯特科技有限公司的網站顯示的聯系方式中的QQ也為此QQ，說明QQ空間的主人為銷售人員，此QQ為商用的QQ，對這一點專利權人也予以認可。但專利權人認為證據2不能證明該QQ空間在涉案專利申請日前也是用于商用目的，對此合議組認為，該QQ空間2009年03月16日上傳的照片有展會照片和產品圖片，根據展會照片及空間主頁左側2009年03月16日13點59分的留言內容表明，該QQ空間的主人在該展會中即是該公司的銷售人員，并且其產品圖片顯示了各種產品的型號、規格等商品信息，從形式上看是為了廣告、宣傳產品，因此在圖片上傳時該QQ空間作為商用目的的可能性也較大，也就無需設置密碼，雖然專利權人對此提出異議，但在沒有相反證據的情況，合議組對于請求人認為該圖片處于公開狀態的主張予以支持。
案例2：27682號決定
證據1為公證書，涉及QQ空間里上傳的網頁內容。所屬的QQ空間的用戶名稱為“金達萊皮雕背景墻”(QQ號：78813123)，證據1第140-169頁的圖片均來自該QQ空間，在第140-142、144-147、149、150頁視圖區域的左下角顯示有“《皮雕樣板》”字樣，第152-158頁視圖區域的左下角顯示有“《金達萊皮雕集成吊頂樣…》”字樣，第159-163頁視圖區域的左下角顯示有“《全國各地區皮雕樣板間》”字樣，第164-166頁視圖區域的左下角顯示有“《金達萊皮雕佳木斯專賣…》”字樣，第167和169頁為金達萊皮雕銷售廣告，第168頁為金達萊皮雕店面地址和聯系電話的海報，因此綜合來看證據1所示的該QQ空間用于宣傳推廣金達萊皮雕的產品。
案例3：26379號決定
請求人為永道公司，專利權人為胡崇亮。證據2為第8534號公證書，證據4為第38號公證書。證據2表明，進入用戶名為“錦繡明天-002”的QQ空間,網址為http://user.qzone.qq.com/1656172381/.....，之后在該QQ空間的相冊中查找到標號“104”的相冊圖片，從中找到要作為現有設計對比的圖片“04下左”圖。證據4涉及在http://www.zgjxmt.com上獲得的相關信息，該網站主頁左上角有“錦繡明天”，底部有“佛山市錦繡明天建材有限公司粵ICP備11050960號”字樣，專利權人已經認可該網站是專利權人擁有股權的“錦繡明天”公司的企業網站，其中在網頁“聯系我們”一欄有七個服務熱線和相應的客服QQ，其中有“002服務熱線：0757-63388820，客服QQ：1656172381”。
證據2中“錦繡明天-002”使用的QQ號同證據4的客服002的QQ號相同，記載了相關的推銷信息。包括：在“錦繡明天-002”QQ空間首頁頂部有“廣東錦繡明天天花配件 公司生產銷售：角線，天花腰線，三角龍骨，主骨，藝術板，格柵，等天花配件http://1656172381.qzone.qq.com”信息，而且在頭像下方的“個人檔”信息里有同樣的“公司生產銷售：角線，天花腰線……”介紹性文字，并在第一篇文章里有“清貨價格，便宜賣，……”的推銷用語，而且相冊中圖片都帶有多行“錦繡明天”logo以及“佛山錦繡明天建材有限公司”文字的底紋用于標示圖片中產品設計的來源，因此綜合來看證據2所示QQ空間用于宣傳推廣錦繡明天的產品。盡管如專利權人所言，QQ空間有設置公開范圍的可能，但證據2的信息結合證據4的信息明顯可以得出“錦繡明天-002”(QQ號：1656172381)是錦繡明天公司的推廣用QQ號，其公開范圍默認為對所有人公開的蓋然性極大。盡管專利權人提出反證1，但其中所示的是私人QQ號，同企業推廣用QQ號的性質不同，與“錦繡明天-002”是否設置權限的關聯性不強。在專利權人沒有舉出其它有力證據并提出充分理由的前提下，合議組認為專利權人的理由不能得到支持。另外合議組注意到這樣一個事實，在證據2附件第15頁“錦繡明天2013新品二級吊頂呂梁”的相冊標題的右側有“104張/所有人可見”字樣，因此在公證日當天該相冊是對所有人公開的。考慮到產品推廣的目的，合議組認為證據2所述“錦繡明天-002”QQ空間應為在申請日前對所有人公開。
在隨后的一審4899號判決書中，一審判決完全支持了決定的認定。判決書用語與決定用語幾乎完全相同。
不論是私人用途的，還是企業宣傳推廣用途的，QQ賬號均是通過某個人進行管理，而且QQ號并非實名，權限設置的時間也沒有直接的證據進行證明，因此舉證和認定的重點不在于權限設置何時做出以及是否發生改變，在于開通QQ空間的目的和QQ空間大量信息表達出來的推廣宣傳的性質。如果不能確定QQ空間的性質究竟屬于生產廠家用于商業廣告展示還是個人使用，則無法推斷并確定該QQ空間面向公眾開放。
四、QQ空間相冊圖片的真實性和公開性的舉證和認定注意事項
(一)公證
公證書是固定證據的一種重要形式。在22份決定中，只有3個案件的請求人沒有對證據進行公證固定。如果沒有進行公證，當證據涉及到來源于專利權人一方時，在事后口頭審理進行實時很可能會發生證據滅失。
(二)證據獲得過程完整
即使進行公證，也需要注意將自始至終獲得最終要使用的QQ空間相冊圖片的過程固定下來。過程完整才能使人確信取證可信，來源可靠，真實地存在某QQ空間內。同時注意做到信息完整，盡可能大量采集與表明QQ空間性質相關的內容，方能有助于證明QQ空間的公開性。前述案例1至3就是當事人舉證的良好借鑒。
在此總結一下進入QQ空間的幾種途徑。
(1)通過微博賬號，微博文章中的鏈接地址進入QQ空間，見26379號決定;
(2)通過一個QQ號查找其它QQ號，進入其它QQ號的空間;
(3)通過一個QQ號查找另一個QQ號，通過另一個QQ空間的日志或者說說中的文章點贊再進入第三個QQ空間，見26602號決定;
(4)在瀏覽器中輸入QQ空間網址進入相應QQ空間;
(5)根據騰訊客服問答，在不開通QQ空間的情況下，可以直接登錄http://photo.qq.com創建相冊，然后上傳照片。在現有無效案件中還沒有當事人通過直接登錄相冊網址的方式獲得相冊圖片的案例。
(三)圖片清晰，并能完整反映產品所有特征
在證據被采信的基礎上，進入圖片對比階段。用于對比的圖片清晰方能與涉案專利進行對比，如果圖片反應信息不完整，在無效理由為專利法第23條第1款時，有可能影響實質相同結論的得出。前述永道公司與胡崇亮之間的系列案件中，26465和26602決定均維持專利權有效(專利權人未起訴)，盡管也是采信了QQ空間相冊圖片作為現有設計，但圖片中公開的對比設計的立體信息不完整，依據一般消費者的認知無法確定整體形狀。這時就需要請求人進一步結合其它證據，構成證據鏈方可能將專利權無效。
本文僅代表個人觀點。由于搜集資料有限，個人知識水平有限，文中提煉的原則和規則還需要在實踐中不斷驗證，歡迎大家批評指正。(作者：楊鳳云，國家知識產權局專利復審委員會外觀處)
*作者簡介：楊鳳云，國家知識產權局專利復審委員會外觀處副處長，2007年入委，2010年進入外觀處，2014年赴歐洲內部市場協調局交流。至今發表文章30余篇，包括核心期刊《知識產權》、《裝飾》，參與專著撰稿和統稿3部，包括《機械領域復審、無效典型案例匯編》、《外觀設計復審無效典型案例匯編》、《外觀設計專利實質審查標準新講》。
